BGH, Urteil v. 28. Februar 2018, VIII ZR 157/17
* Beschädigung der Mietsache – Geldersatz ohne Fristsetzung
BGB §§ BGB § 241, BGB § 249, BGB § 280, BGB § 281, BGB § 282, BGB § 535, BGB § 538, BGB § 546, BGB § 823
Schäden an der Sachsubstanz der Mietsache, die durch eine Verletzung von Obhutspflichten des Mieters entstanden sind, hat dieser nach §§ BGB § 280 BGB § 280 Absatz I, BGB § 241 BGB § 241 Absatz II BGB als Schadensersatz neben der Leistung nach Wahl des Vermieters durch Wiederherstellung (§ BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB) oder durch Geldzahlung (§ BGB § 249 BGB § 249 Absatz II BGB) zu ersetzen. Einer vorherigen Fristsetzung des Vermieters bedarf es dazu nicht. Das gilt unabhängig von der Frage, ob es um einen Schadensausgleich während eines laufenden Mietverhältnisses oder nach dessen Beendigung geht.
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Beschädigung der Mietsache – Geldersatz ohne Fristsetzung
BGH, Urteil vom 28.2.2018 – VIII ZR 157/17
Zum Sachverhalt
Der Bekl. war von 2004 bis Mitte Januar 2012 Mieter einer dem Kl. gehörenden Wohnung, deren Rückgabe am 25.2.2012 erfolgte. Wegen verschiedener Schäden in der zurückgegebenen Wohnung beantragte der Kl. Mitte März 2012 die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens und begehrte nach dessen Abschluss vom Bekl. Schadensersatz; eine Frist zur Beseitigung etwaiger Mängel hatte er ihm zuvor nicht gesetzt.
Das AG Bad Neustadt (Urt. v. 6.10.2016 – AGBADNEUSTADT Aktenzeichen 1C47112 1 C 471/12) hat der Klage teilweise stattgegeben und dem Kl. 4796 Euro nebst Zinsen zugesprochen. Das LG Schweinfurt (Urt. v. 30.6.2017 – LGSCHWEINFURT Aktenzeichen 22S217 22 S 2/17, BeckRS 2017, BECKRS Jahr 142734) hat nach Berufungen beider Parteien dem Kl. 5171 Euro nebst Zinsen zugesprochen. Dieser Schadensersatzanspruch setzt sich zusammen aus den Kosten für die Beseitigung eines auf fehlerhaftem Heiz- und Lüftungsverhalten des Bekl. beruhenden Schimmelbefalls mehrerer Räume (2760 Euro), einem Ersatz für von ihm verursachte Kalkschäden an Badezimmerarmaturen (61 Euro) und Lackschäden an einem Heizkörper (100 Euro) sowie einem Mietausfallschaden aufgrund einer schadensbedingt erst ab August 2012 möglichen Weitervermietung der Wohnung (2250 Euro). Die vom BerGer. zugelassene Revision des Bekl. hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen
9II. (…) 1. Das BerGer. ist zu Recht davon ausgegangen, dass der vom Kl. wegen der im Streit stehenden Schäden begehrte Ersatz als so genannter Schadensersatz neben der Leistung (§§ BGB § 535, BGB § 280 BGB § 280 Absatz I, BGB § 241 BGB § 241 Absatz II BGB; vgl. dazu BGH, NJW 2017, NJW Jahr 2017 Seite 1669 = NZBau 2017, NZBAU Jahr 2017 Seite 555 Rn. NZBAU Jahr 2017 Seite 555 Randnummer 23 mwN) keine Fristsetzung gegenüber dem Bekl. zur Schadensbeseitigung gem. §§ BGB § 280 BGB § 280 Absatz III, BGB § 281 BGB § 281 Absatz I 1 BGB voraussetzt. Darüber hinaus kann der Kl. sich für den begehrten Schadensersatz wegen einer Verletzung seines Eigentums an der vermieteten Wohnung auch auf § BGB § 823 BGB § 823 Absatz I BGB stützen, der ebenfalls keine Fristsetzung vorsieht.
10a) Im mietrechtlichen Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung ist allerdings umstritten, ob ein – wie im Streitfall – nach Rückgabe der Mietsache geltend gemachter Ersatzanspruch als Schadensersatz neben der Leistung oder als Schadensersatz statt der Leistung anzusehen ist und wie sich im letztgenannten Fall dazu ein konkurrierender deliktischer Schadensersatzanspruch nach § BGB § 823 BGB § 823 Absatz I BGB verhält.
11aa) Teilweise wird § BGB § 281 BGB für generell anwendbar gehalten. Dies beruht auf der Annahme, dass § BGB § 546 BGB § 546 Absatz I BGB auch eine Leistungspflicht des Mieters zur Rückgabe der Mietsache in einem vertragsgemäßen Zustand, also ohne über eine vertraglich erlaubte Abnutzung hinausgehende Schäden, zum Inhalt habe und dadurch eine auf die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustands lautende Beseitigungspflicht begründe. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass andernfalls die Abgrenzung zwischen zu beseitigenden einfachen Gebrauchsspuren und weitergehenden Substanzbeschädigungen schwierig sei oder es sonst sachwidrig zur unterschiedlichen Behandlung einer Schadensbeseitigung und den sich häufig überlappenden Fallgestaltungen einer vertraglich eigens übernommenen (Wieder-)Herstellungspflicht komme (zB OLG Köln, MDR 2016, MDR Jahr 2016 Seite 207 = BeckRS 2016, BECKRS Jahr 3916; Wolf/Eckert/Ball, HdB des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 661; Kraemer, FS Blank, 2006, 281 [289]; Scheuer/J. Emmerich in Bub/Treier, HdB der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., V A Rn. 35; unklar Streyl in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 546 a Rn. SCHMIDTFUTTERERMIETRKO 13 BGB § 546A Randnummer 83 [Anspruchskonkurrenz zu § BGB § 280 BGB § 280 Absatz I BGB]; zum Meinungsstand ferner Fervers, WuM 2017, WUM Jahr 2017 Seite 429 [WUM Jahr 2017 430 f.]). Vereinzelt wird das sich aus § BGB § 281 BGB § 281 Absatz I BGB ergebende Fristsetzungserfordernis dabei auch auf einen konkurrierenden deliktischen Schadensersatzanspruch nach § BGB § 823 BGB § 823 Absatz I BGB übertragen (so etwa Kraemer, FS Blank, 281 [289]; anders wohl Streyl in Schmidt-Futterer, § 546 a Rn. SCHMIDTFUTTERERMIETRKO BGB § 546A Randnummer 82).
12bb) Die gegenteilige Auffassung sieht für eine Anwendung des § BGB § 281 BGB weder vor noch nach Vertragsende Raum. Der Schadensersatzanspruch aus einer zur Beschädigung der Mietsache führenden Pflichtverletzung (§§ BGB § 280 BGB § 280 Absatz I, BGB § 241 BGB § 241 Absatz II BGB) oder aus einer damit konkurrierenden unerlaubten Handlung (§ BGB § 823 BGB) falle bereits mit der Schadensentstehung und nicht erst mit der Beendigung des Mietverhältnisses an und werde gem. § BGB § 271 BGB § 271 Absatz I BGB sofort fällig. Der Vermieter könne hierbei nach seiner Wahl entweder Wiederherstellung (§ BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB) oder unmittelbar Schadensersatz in Geld (§ BGB § 249 BGB § 249 Absatz II BGB) beanspruchen und büße diesen an kein Fristsetzungserfordernis geknüpften Anspruch auch nicht durch eine zwischenzeitliche Vertragsbeendigung ein (zB OLG Düsseldorf, ZMR 2013, ZMR Jahr 2013 Seite 629 = BeckRS 2013, BECKRS Jahr 15351; LG Saarbrücken, ZMR 2015, ZMR Jahr 2015 Seite 32 = BeckRS 2014, BECKRS Jahr 22377; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 538 Rn. 6; vgl. zum Meinungsstand ferner Fervers, WuM 2017, WUM Jahr 2017 Seite 429 [WUM Jahr 2017 430]). Zudem sei es auch nicht möglich, ein etwaiges Fristsetzungserfordernis auf konkurrierende Schadensersatzansprüche aus § BGB § 823 BGB § 823 Absatz I BGB zu übertragen (Oechsler, NZM 2004, NZM Jahr 2004 Seite 881 [NZM Jahr 2004 888]; LG Saarbrücken, ZMR 2015, ZMR Jahr 2015 Seite 32 = BeckRS 2014, BECKRS Jahr 22377).
13cc) Die aufgeworfene Frage ist jedenfalls für die im Streit stehende Sachverhaltskonstellation höchstrichterlich noch nicht entschieden worden.
14(1) Auf der Grundlage des vor der Schuldrechtsreform geltenden Rechts hat sich der BGH zwar häufiger mit einer Anwendbarkeit des § BGB § 326 BGB aF auf mietvertragliche (Wieder-)Herstellungs- oder Beseitigungspflichten und dem dabei bestehenden Erfordernis einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung oder deren ausnahmsweiser Entbehrlichkeit befasst. Bei Anwendung dieser Bestimmung, die im Zug der Schuldrechtsreform durch § BGB § 281 BGB ersetzt worden ist (BT-Drs. 14/6040, 138), ist es jedoch in allen entschiedenen Fällen um die zur Anwendbarkeit der Norm unerlässliche Verletzung vertraglich übernommener (Haupt-)Leistungspflichten gegangen.
15Bei den vom BGH entschiedenen Fällen handelt es sich um eine vom Mieter eigens übernommene Verpflichtung zur Vornahme von Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten, namentlich Schönheitsreparaturen (BGH, NJW 1977, NJW Jahr 1977 Seite 36 = WM 1976, WM Jahr 1976 Seite 1277 [unter 1 a]; NJW 1989, NJW Jahr 1989 Seite 451 [unter II 2 c]; NJW 1991, NJW Jahr 1991 Seite 2416 = WM 1991, WM Jahr 1991 Seite 1884 [unter II 1 a, 2 a]; NJW-RR 1992, NJW-RR Jahr 1992 Seite 1226 = WM 1992, WM Jahr 1992 Seite 1853 [vor und unter 1]; NJW-RR 1995, NJW-RR Jahr 1995 Seite 123 [unter II 2 a, b]), zur Wiederherstellung des früheren Zustands der Mietsache, wenn dazu erhebliche Kosten aufgewendet werden mussten (BGH, NJW 1977, NJW Jahr 1977 Seite 36 [unter 1 a, b]; BGHZ 104, BGHZ Band 104 Seite 6 [BGHZ Band 104 10 f.] = NJW 1988, NJW Jahr 1988 Seite 1778; BGH, NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 3234 = NZM 2002, NZM Jahr 2002 Seite 913 = WM 2002, WM Jahr 2002 Seite 2517 [unter 2, 3]; NJW 2004, NJW Jahr 2004 Seite 3775 = NZM 2004, NZM Jahr 2004 Seite 901 [unter II 2 b bb, cc]), zur Rückgabe der Mietsache bei Vertragsbeendigung in ordnungsgemäßem, auch die Spuren eines vertragsgemäßen Gebrauchs beseitigenden Zustand (BGH, WuM 1997, WUM Jahr 1997 Seite 217 [unter 2] = NJW 1997, NJW Jahr 1997 Seite 394 Ls.) oder zur Beseitigung von Einbauten oder Anlagen (BGHZ 107, BGHZ Band 107 Seite 179 [BGHZ Band 107 183] = NJW 1989, NJW Jahr 1989 Seite 1854; BGH, NJW 1989, NJW Jahr 1989 Seite 451).
16Diese für den Fall der unterbliebenen Erfüllung mietvertraglicher Hauptpflichten von § BGB § 326 BGB aF erfasste Schadensersatzverpflichtung wird von Schadensersatzansprüchen des Vermieters aus positiver Vertragsverletzung, die nunmehr von § BGB § 280 BGB § 280 Absatz I BGB erfasst werden, abgegrenzt (BT-Drs. 14/6040, 225). Auf letztgenannte Anspruchsgrundlage ist zurückgegriffen worden, wenn der Mieter vertragliche Nebenpflichten verletzt hatte, weil er etwa die Grenzen des ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten und/oder durch Verletzung seiner Obhutspflichten die Mietsache beschädigt oder verschlechtert hatte (BGH, NJW-RR 1995, NJW-RR Jahr 1995 Seite 123).
17(2) Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des BGH zur Anwendung des seit der Schuldrechtsreform geltenden Rechts. Danach bestimmen sich etwa Schadensersatzansprüche aus der Nichterfüllung einer vom Mieter wirksam aus dem Pflichtenkreis des Vermieters übernommenen Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen oder von Instandsetzungs- bzw. Instandhaltungsmaßnahmen nach §§ BGB § 280 BGB § 280 Absatz I, BGB § 3, BGB § 281 BGB § 281 Absatz I 1 BGB (BGHZ 204, BGHZ Band 204 Seite 316 = NJW 2015, NJW Jahr 2015 Seite 1871 = NZM 2015, NZM Jahr 2015 Seite 424 Rn. NZM Jahr 2015 Seite 424 Randnummer 15; BGH, NJW 2014, NJW Jahr 2014 Seite 1444 = NZM 2014, NZM Jahr 2014 Seite 306 Rn. NZM Jahr 2014 Seite 306 Randnummer 17, NZM Jahr 2014 Seite 306 Randnummer 30; BGHZ 200, BGHZ Band 200 Seite 133 = NJW 2014, NJW Jahr 2014 Seite 1521 = NZM 2014, NZM Jahr 2014 Seite 270 Rn. NZM Jahr 2014 Seite 270 Randnummer 24 f.; Senat, WuM 2009, WUM Jahr 2009 Seite 36 = BeckRS 2008, BECKRS Jahr 26409 Rn. BECKRS Jahr 2008 Randnummer 2).
18Demgegenüber hat der Senat in verschiedenen Fallgestaltungen Schadensersatzansprüche aus einer Verletzung von Obhuts- oder Rücksichtnahmepflichten des Mieters, die zu einer Verschlechterung der Mietsache oder sonst einem Schaden des Vermieters geführt haben, nach §§ BGB § 535, BGB § 280 BGB § 280 Absatz I, BGB § 241 BGB § 241 Absatz II BGB beurteilt (Senat, NJW 2014, NJW Jahr 2014 Seite 143 = NZM 2014, NZM Jahr 2014 Seite 72 Rn. NZM Jahr 2014 Seite 72 Randnummer 18 f.; NJW 2014, NJW Jahr 2014 Seite 1653 = NZM 2014, NZM Jahr 2014 Seite 303 Rn. NZM Jahr 2014 Seite 303 Randnummer 10; NJW-RR 2017, NJW-RR Jahr 2017 Seite 329 = NZM 2017, NZM Jahr 2017 Seite 144 Rn. NZM Jahr 2017 Seite 144 Randnummer 14, NZM Jahr 2017 Seite 144 Randnummer 16). Entsprechend hat der Senat in derartigen Fällen auch § BGB § 281 BGB § 281 Absatz I 1 BGB mit der danach unter Fristsetzung auszusprechenden Aufforderung an den Mieter zur Schadensbeseitigung nicht zur Anwendung gebracht, sondern dem Vermieter einen sofort fälligen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Mieter zugebilligt, und zwar nach seiner Wahl in Form der Wiederherstellung (§ BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB) oder des Geldersatzes (§ BGB § 249 BGB § 249 Absatz II BGB; Senat, BGHZ 203, BGHZ Band 203 Seite 256 = NJW 2015, NJW Jahr 2015 Seite 699 = NZM 2015, NZM Jahr 2015 Seite 245 Rn. NZM Jahr 2015 Seite 245 Randnummer 26).
19b) Für den ebenfalls durch die Verletzung von Obhutspflichten des Bekl. gekennzeichneten Streitfall und die dadurch eingetretenen Schäden an der Sachsubstanz kann nichts anderes gelten. Es kommt – worauf Fervers (WuM 2017, WUM Jahr 2017 Seite 429 [WUM Jahr 2017 433]) mit Recht hinweist – unabhängig von der Frage, ob der Schadensersatz vor oder nach Rückgabe der Mietsache geltend gemacht wird, nur darauf an, ob die Verletzung einer zur Anwendbarkeit der §§ BGB § 280 BGB § 280 Absatz III, BGB § 281 BGB führenden Leistungspflicht oder die Verletzung einer in § BGB § 241 BGB § 241 Absatz II BGB geregelten vertraglichen Nebenpflicht, bei der sich die Anspruchsvoraussetzungen allein nach § BGB § 280 BGB § 280 Absatz I BGB bestimmen, in Rede steht.
20aa) Nach der Konzeption des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform zielen die im BGB jeweils geregelten Leistungspflichten (§ BGB § 241 BGB § 241 Absatz I 1 BGB) zumeist auf eine Veränderung der Güterlage des Gläubigers ab, während die nunmehr in § BGB § 241 BGB § 241 Absatz II BGB angesprochenen Schutzpflichten nur die gegenwärtige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligten vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen bewahren sollen und wirksame Schuldverträge regelmäßig als Nebenpflichten begleiten, ohne selbst leistungsbezogen zu sein. Bei ihrer Verletzung geht es deshalb um Schäden, die nach dem vor der Schuldrechtsreform geltenden Recht unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen waren, weil sie außerhalb des eigentlichen Leistungsprogramms (hier § BGB § 535 BGB) und dem damit verfolgten Erfüllungsinteresse an anderen, in ihrer Integrität aber nicht zum unmittelbaren Leistungsgegenstand gehörenden Rechtsgütern eintreten. Solche Schäden entstehen im Fall eines Mietverhältnisses zwar an dem Mietgegenstand, sie beruhen aber auf einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs und sind damit außerhalb des mietrechtlichen Leistungsprogramms verursacht worden. Der Ersatz dieser Schäden ist deshalb darauf angelegt, etwaige über das Erfüllungsinteresse der Vertragsparteien am Erhalt der jeweils versprochenen Leistung hinausgehend eingetretene Vermögensnachteile auszugleichen (vgl. BT-Drs. 14/6040, 125, 225; ferner etwa Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearb. 2014, § 280 Rn. C 38; Fervers, WuM 2017, WUM Jahr 2017 Seite 429 [WUM Jahr 2017 433 f.]; jew. mwN).
21Im Gegensatz zu diesem das Integritätsinteresse betreffenden Schadensersatzanspruch neben der Leistung, durch den gem. § BGB § 280 BGB § 280 Absatz I BGB unmittelbar Ersatz für Schäden beansprucht werden kann, die an nicht von dem eigentlichen Leistungsprogramm des Mietvertrags erfassten Rechtsgütern des Gläubigers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. BGH, NJW 2017, NJW Jahr 2017 Seite 1669 = NZBau 2017, NZBAU Jahr 2017 Seite 555 mwN), bildet der bei Nicht- oder Schlechterfüllung einer Leistungspflicht geschuldete Schadensersatz das Surrogat der zur Erfüllung führenden Leistung, wie es in § BGB § 281 BGB als auf das Leistungsinteresse (positives Interesse) bezogener Schadensersatz statt der Leistung geregelt ist. Allerdings ist die Ersatzfähigkeit des von ihm so beschriebenen Leistungsinteresses vom Gesetzgeber zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft worden, dass der Schuldner vor Geltendmachung eines gegen ihn gerichteten, den Leistungsanspruch ersetzenden Schadensersatzanspruchs grundsätzlich eine weitere Gelegenheit zur Erfüllung erhalten muss (vgl. BT-Drs. 14/6040, 134 f., 138, 225).
22Für die Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten nach § BGB § 241 BGB § 241 Absatz II BGB hat der Gesetzgeber dem Gläubiger hingegen einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung nur ausnahmsweise unter den in § BGB § 282 BGB geregelten besonderen, im Streitfall jedoch nicht einschlägigen Unzumutbarkeitsvoraussetzungen, die dabei dem Anwendungsbereich des § BGB § 281 BGB § 281 Absatz I 1 BGB vorgehen, zubilligen wollen (dazu BT-Drs. 14/6040, 138, 141 f.).
23bb) Bei der Verpflichtung des Bekl., die ihm überlassenen Mieträume in einem dem vertragsgemäßen Gebrauch nach Maßgabe von § BGB § 538 BGB entsprechenden Zustand zu halten, insbesondere die Räume aufgrund der aus der Besitzübertragung folgenden Obhutspflicht schonend und pfleglich zu behandeln sowie alles zu unterlassen, was zu einer von § BGB § 538 BGB nicht mehr gedeckten Verschlechterung führen kann (Senat, NJW-RR 2017, NJW-RR Jahr 2017 Seite 329 = NZM 2017, NZM Jahr 2017 Seite 144 Rn. NZM Jahr 2017 Seite 144 Randnummer 14 mwN), handelt es sich um eine nicht leistungsbezogene Nebenpflicht im genannten Sinne, deren Verletzung allein nach den in § BGB § 280 BGB § 280 Absatz I BGB geregelten Voraussetzungen eine Schadensersatzpflicht begründet.
24Das gilt entgegen der Auffassung der Revision, die sich dazu auf die vorstehend unter II 1 a aa wiedergegebene Auffassung in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum stützt, nicht nur für das laufende Mietverhältnis, sondern auch für dessen Beendigung. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, von der abzugehen kein Anlass besteht, ist der Zustand, in dem sich die Mietsache bei ihrer Rückgabe befindet, für die allein in der Rückgabe selbst bestehende Leistungspflicht ohne Bedeutung. § BGB § 546 BGB § 546 Absatz I BGB enthält keine Regelung darüber, in welchem Zustand die Wohnung zurückzugeben ist. Bei Verschlechterungen oder Veränderungen der Mietsache kann der Vermieter deshalb zwar Schadensersatz verlangen, ist aber – zur Vermeidung eines sonst etwa nach §§ BGB § 293 ff. BGB eintretenden Annahmeverzugs oder des Fehlens einer für die Anwendbarkeit von § BGB § 546 a BGB § 546A Absatz I BGB erforderlichen Vorenthaltung – nicht zur Ablehnung ihrer Rücknahme berechtigt (Senat, NJW 2014, NJW Jahr 2014 Seite 143 = NZM 2014, NZM Jahr 2014 Seite 72 Rn. NZM Jahr 2014 Seite 72 Randnummer 15; BGHZ 86, BGHZ Band 86 Seite 204 [BGHZ Band 86 209 f.] = NJW 1983, NJW Jahr 1983 Seite 1049; NJW 1974, NJW Jahr 1974 Seite 556 = WM 1974, WM Jahr 1974 Seite 260 [unter II 3]; vgl. ferner Senat, NJW-RR 2010, NJW-RR Jahr 2010 Seite 1521 = NZM 2010, NZM Jahr 2010 Seite 815 Rn. NZM Jahr 2010 Seite 815 Randnummer 2; ebenso nunmehr BGH, NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 2652 = NZM 2010, NZM Jahr 2010 Seite 621 Rn. NZM Jahr 2010 Seite 621 Randnummer 18).
25cc) Soweit die Revision unter Bezugnahme auf Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum (OLG Köln, MDR 2016, MDR Jahr 2016 Seite 207 = BeckRS 2016, BECKRS Jahr 3916; Kraemer, FS Blank, 281 [284, 288 f.]) geltend macht, dass der Mieter bei Beschädigung der Mietsache durch einen vertragswidrigen Gebrauch nicht nur während eines laufenden Mietverhältnisses, sondern auch nach dessen Beendigung berechtigt sei, den Schaden selbst zu beheben, weil nach dem Ende des Mietverhältnisses die vertragliche Verpflichtung zur Rückgabe der Mietsache ohne vertragswidrige Beschädigungen die vorher entstandenen, aber noch nicht erfüllten Schadensersatzansprüche aufnehme, findet dies im Gesetz keine Stütze. Auch hier wird den grundsätzlichen Unterschieden zwischen einem Schadensersatz statt der Leistung und einem Schadensersatz neben der Leistung sowie den dadurch jeweils geschützten Interessen nicht Rechnung getragen.
26(1) Im Gegensatz zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung, bei dem eine Naturalrestitution ausscheidet, weil die Erfüllung der vertraglichen Leistung gem. § BGB § 281 BGB § 281 Absatz IV BGB gerade nicht mehr verlangt werden kann und dieser Anspruch deshalb abweichend von § BGB § 249 BGB von Anfang an nur auf Geld gerichtet ist (BGH, NJOZ 2016, NJOZ Jahr 2016 Seite 1793 = WM 2016, WM Jahr 2016 Seite 1748 Rn. WM Jahr 2016 Seite 1748 Randnummer 21 mwN), räumt die auf den Schadensersatzanspruch nach § BGB § 280 BGB § 280 Absatz I BGB uneingeschränkt anwendbare Bestimmung des § BGB § 249 BGB dem Geschädigten die Wahlmöglichkeit ein zwischen der in Absatz 1 vorgesehenen Naturalrestitution und dem in Absatz 2 Satz 1 geregelten Zahlungsanspruch auf den zur (Wieder-)Herstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrag (vgl. Senat, BGHZ 203, BGHZ Band 203 Seite 256 = NJW 2015, NJW Jahr 2015 Seite 699 = NZM 2015, NZM Jahr 2015 Seite 245). Die in Absatz 2 Satz 1 geregelte Ersetzungsbefugnis (dazu BGHZ 169, BGHZ Band 169 Seite 263 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 67 = DS 2007, DS Jahr 2007 Seite 190 Rn. DS Jahr 2007 Seite 190 Randnummer 14; BGHZ 5, BGHZ Band 5 Seite 105 [BGHZ Band 5 109 f.] = NJW 1952, NJW Jahr 1952 Seite 619) soll den Geschädigten gerade davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen, und ihm die Möglichkeit zur Durchführung der Beseitigung in eigener Regie eröffnen (BGH, NJW 2014, NJW Jahr 2014 Seite 2874 = NZV 2014, NZV Jahr 2014 Seite 510 = WM 2014, WM Jahr 2014 Seite 1685 Rn. WM Jahr 2014 Seite 1685 Randnummer 29; NJW 2017, NJW Jahr 2017 Seite 953 = NZV 2017, NZV Jahr 2017 Seite 174 Rn. NZV Jahr 2017 Seite 174 Randnummer 12; jew. mwN).
27Durch diese Ersetzungsbefugnis werden nicht nur Abwicklungsstreitigkeiten darüber vermieden, ob eine Schadensbeseitigung des Schädigers gelungen ist und vom Geschädigten als tauglich akzeptiert werden muss (BGHZ 63, BGHZ Band 63 Seite 182 [BGHZ Band 63 184] = NJW 1975, NJW Jahr 1975 Seite 160). Die Ersetzungsbefugnis sichert dem Geschädigten gerade auch das ihm zustehende Recht, sich bei Ausführung der Schadensbeseitigung ausschließlich an seinen eigenen Wiederherstellungsinteressen zu orientieren und sich nicht auf ein gegenläufiges Interesse des Schädigers etwa an einer möglichst kostengünstigen und deshalb in ihrer Tauglichkeit nicht ohne Weiteres zweifelsfreien Wiederherstellung einlassen zu müssen (vgl. BGH, NJW 2014, NJW Jahr 2014 Seite 2874). Dementsprechend kann der Geschädigte seine Ersetzungsbefugnis grundsätzlich auch ohne Angabe von Gründen ausüben, muss sich für die getroffene Wahl also nicht rechtfertigen (BGH, NJW 2014, NJW Jahr 2014 Seite 2874 Rn. NJW Jahr 2014 Seite 2874 Randnummer 30) und sich auch sonst zu ihrer Umsetzung nicht mit dem Schädiger ins Benehmen setzen (vgl. BGH, NJW 2017, NJW Jahr 2017 Seite 953).
28(2) Für Schäden an der Sachsubstanz im Rahmen von Mietverhältnissen gilt nichts Abweichendes. Insbesondere trägt etwa der auch durch die Revision gezogene Schluss von einer – aus einem aktuellen Mietbesitz abgeleiteten – Gestaltungsfreiheit des Mieters (vgl. etwa Senat, NJW 2014, NJW Jahr 2014 Seite 143 = NZM 2014, NZM Jahr 2014 Seite 72 Rn. NZM Jahr 2014 Seite 72 Randnummer 17 ff. [zur Dekorationsfreiheit]) auf ein durch vermeintliche Rücksichtnahmepflichten des Vermieters gestütztes Recht des Mieters, auch mit einem Schaden an der Sachsubstanz leben zu dürfen, zumindest aber die Gelegenheit zur Selbstbeseitigung erhalten zu müssen (vgl. etwa OLG Köln, MDR 2016, MDR Jahr 2016 Seite 207 = BeckRS 2016, BECKRS Jahr 3916; Kraemer, FS Blank, 281 [287 f.]; Staudinger/V. Emmerich, § 538 Rn. 6), allein schon mangels Vergleichbarkeit der Interessenlagen nicht. Denn es liegt – ähnlich wie etwa bei einem Umgang des Vermieters mit baulichen Veränderungen an der Mietwohnung (dazu Senat, NJW-RR 2012, NJW-RR Jahr 2012 Seite 262 = NZM 2012, NZM Jahr 2012 Seite 154 Rn. NZM Jahr 2012 Seite 154 Randnummer 11) – grundsätzlich in dessen alleinigem Ermessen zu entscheiden, ob er selbst bei fehlender Inanspruchnahme durch den Mieter oder sogar gegen dessen Wunsch nach Belassung des vertragswidrigen Zustands Schäden an der Sachsubstanz gleichwohl behebt. Das gilt erst recht für die im Streitfall zu beurteilende Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses.
29Dementsprechend hat auch der Senat für eine der vorliegenden Fallgestaltung vergleichbare Konstellation bereits ausgesprochen, dass eine nach § BGB § 535 BGB § 535 Absatz I 2 BGB bestehende Pflicht des Vermieters zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands durch Schadensbeseitigung entfällt, soweit der Mieter den Schaden und damit den Mangel der Mietsache zu vertreten hat. In diesem Fall steht dem Vermieter vielmehr ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Mieter zu, wobei er nach seiner Wahl die in § BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB geregelte Wiederherstellung durch den Mieter oder den in § BGB § 249 BGB § 249 Absatz II 1 BGB geregelten Geldersatz verlangen kann (Senat, BGHZ 203, BGHZ Band 203 Seite 256 = NJW 2015, NJW Jahr 2015 Seite 699 = NZM 2015, NZM Jahr 2015 Seite 245). Allerdings ist er bei Wahl der letztgenannten Alternative jedenfalls im Fall eines fortbestehenden Mietverhältnisses gehalten, den erlangten Geldersatz zur Erfüllung seiner dann erneut auflebenden Wiederherstellungspflicht einzusetzen (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, § 535 Rn. SCHMIDTFUTTERERMIETRKO BGB § 535 Randnummer 93). Eine Verlagerung der genannten Ersetzungsbefugnis auf den Mieter, wie sie der Revision vorschwebt, würde die in § BGB § 249 BGB getroffene Regelung ohne zwingenden Grund in ihr genaues Gegenteil verkehren.
30c) In gleicher Weise kann der Kl. den geltend gemachten Schadensersatz auch aus § BGB § 823 BGB § 823 Absatz I BGB beanspruchen. Es ist anerkannt, dass bei Beschädigung von Sachen, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbarer Leistungsgegenstand sind, vertragliche und deliktische Ersatzansprüche nebeneinander bestehen können. Insoweit gelten für das Mietrecht keine Besonderheiten (vgl. nur BGH, NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2717 = NZM 2011, NZM Jahr 2011 Seite 639 Rn. NZM Jahr 2011 Seite 639 Randnummer 7; NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 2652 = NZM 2010, NZM Jahr 2010 Seite 621). Diese deliktsrechtliche Haftung, deren Rechtsfolgen sich ua ebenfalls nach § BGB § 249 BGB bestimmen, bleibt entgegen der Auffassung der Revision zumindest hinsichtlich ihres Anspruchsinhalts und damit auch hinsichtlich der dem Geschädigten zustehenden Ersetzungsbefugnis von vermeintlichen mietrechtlichen Besonderheiten unberührt (so zutr. Oechsler, NZM 2004, NZM Jahr 2004 Seite 881 [NZM Jahr 2004 888]). Darüber hinaus hätte eine zum Ausschluss der Anwendbarkeit des § BGB § 249 BGB § 249 Absatz II 1 BGB führende Anspruchssperre aus den vorstehend unter II 1 b cc (2) dargestellten Erwägungen auch gegenüber einem deliktischen Schadensersatzanspruch auszuscheiden.
31 Ebenfalls nicht durchdringen kann die Revision mit ihrer darüber hinaus zur Schadenshöhe erhobenen Rüge, der gegen den Bekl. erkannte Mietausfallschaden in Form des Gewinns, welcher dem Kl. wegen des dem Bekl. angelasteten Wohnungszustands und der dadurch verzögerten Vermietungsmöglichkeit iSv § BGB § 252 BGB entgangen ist (vgl. BGH, NZM 2017, NZM Jahr 2017 Seite 68 = WM 2017, WM Jahr 2017 Seite 978 Rn. WM Jahr 2017 Seite 978 Randnummer 19 f. mwN), sei nicht oder jedenfalls nicht in diesem Umfang erstattungsfähig.
32a) Soweit die Revision dazu geltend macht, bei einer Einbeziehung dieses Schadenspostens in den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung fehle es an den von §§ BGB § 280 BGB § 280 Absatz III, BGB § 281 BGB § 281 Absatz I, BGB § 281 Absatz II BGB geforderten Voraussetzungen, und bei einer Einordnung als Verzögerungsschaden mangele es an einem Verzug mit der dazu nach §§ BGB § 280 BGB § 280 Absatz II, BGB § 286 BGB erforderlichen Herstellungspflicht, geht die Rüge schon deshalb fehl, weil die erforderliche Leistungs- oder Herstellungspflicht des Bekl. aufgrund der dem Kl. zukommenden Ersetzungsbefugnis nicht bestanden hat (dazu vorstehend unter II 1 b cc).
33b) Soweit die Revision darüber hinaus den Vortrag des Bekl. als übergangen rügt, eine Weitervermietung vor dem 1.4.2012 sei schon deshalb ausgeschlossen gewesen, weil der Kl. Schönheitsreparaturen und (nicht dem Bekl. obliegende) Instandsetzungsmaßnahmen an der Einbauküche hätte vornehmen müssen, so dass ihm jedenfalls vor dem genannten Datum keine Weitervermietung möglich gewesen wäre, hat der Senat diese Rüge geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ ZPO § 564 ZPO).